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Datenschutzrecht

Coronavirus und Beschäftigtendatenschutz

Aktualisiert am 01.04.2020

Nicht überall ist es möglich, sämtliche Mitarbeiter ins Homeoffice zu schicken. In vielen Unternehmen müssen sich Beschäftigte nach wie vor in den Büros ihrer Unternehmen aufhalten. Es stellt sich daher die Frage, was ein Arbeitgeber in dieser Situation für den Infektionsschutz unternehmen kann bzw. muss und welche Angaben kann er dafür von seinen Mitarbeitern verlangen oder sogar an Dritte rausgeben darf.

In diesen Tagen wird unter Hochdruck versucht, die Ausbreitung des Coronavirus zu verlangsamen und Neuansteckungen zu vermeiden. Auch Unternehmen sehen sich in der Verantwortung, ihren Teil dazu beizutragen. Dies erfolgt auch im eigenen Interesse, um möglichst keine oder wenige krankheitsbedingte Ausfälle hinnehmen zu müssen. Ist es Arbeitgebern im Rahmen der betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen daher erlaubt, die Mitarbeiter anzuweisen, Corona-Symptome unverzüglich zu melden? Darf ein Unternehmen am Beginn eines Arbeitstages verpflichtende Temperaturmessungen bei seinen Beschäftigten durchführen? Und wie muss ein Arbeitgeber die anderen Mitarbeiter über die Erkrankung eines Mitarbeiters informieren? Um diese Fragen wird es im Folgenden gehen.

1. Das sagen die Datenschutzbehörden

Maßnahmen zum Infektionsschutz kommen nicht ohne den Angstgegner Datenschutz aus. Auch in der aktuellen Ausnahmesituation ist das Datenschutzrecht nicht außer Kraft gesetzt. Es muss nach wie vor beachtet werden.

Um Unsicherheiten in der Rechtsanwendung zu begegnen, haben sich inzwischen auch die Datenschutz-Aufsichtsbehörden positioniert. So wurden vom Koordinierungsgremium der Landesdatenschutzbeauftragten – der sogenannten Datenschutzkonferenz – „Datenschutzrechtliche Informationen zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch Arbeitgeber und Dienstherren im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie“ herausgegeben. Zudem hat der Landesdatenschutzbeauftragte Rheinland-Pfalz Hinweise und einen Podcast zu diesem Thema veröffentlicht. Der Landesdatenschutzbeauftragte Baden-Württemberg stellt FAQs zum Beschäftigtendatenschutz in der Corona-Krise bereit. Auch vom Landesdatenschutzbeauftragten Hamburg wurde eine Stellungnahme mit dem Titel „Datenschutz in Zeiten von COVID-19“ online publiziert. Auf europäischer Ebene hat das European Data Protection Board (edpb) eine Stellungnahme herausgegeben.

2. Rechtlicher Rahmen: Datenschutz

Seit der Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hält sich der Mythos, nahezu jede Erhebung von Daten sei heikel. Dies umso mehr, wenn Gesundheitsdaten betroffen sind. Die Verarbeitung solcher „besonderen Kategorien personenbezogener Daten“ ist tatsächlich durch die DSGVO mit Hürden versehen, weil diese Informationen als höchstpersönlich und sensibel gelten. Maßnahmen zur Erfassung des Gesundheitszustands von Mitarbeitern fallen in diesen Bereich.

Im Datenschutz gilt ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. D.h. personenbezogene Daten dürfen nur erhoben, gespeichert oder genutzt werden, wenn es eine Rechtsgrundlage dafür gibt. Die Berechtigung zur Verarbeitung personenbezogener Mitarbeiterdaten ergibt sich grundsätzlich aus § 26 Abs. 1 BDSG bzw. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO. Soweit Gesundheitsdaten Gegenstand der Datenverarbeitung sind, kann man sich auf § 26 Abs. 3 BDSG und Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO berufen. Eine Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten – also auch von Gesundheitsdaten – ist danach für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u.a. zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist und kein Grund zur Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person am Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.

3. Das darf ich als Arbeitgeber

Die Fürsorgepflicht verpflichtet Arbeitgeber zur Sicherstellung des Gesundheitsschutzes für die gesamte Belegschaft. Hierzu zählt nach Ansicht der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden auch die angemessene Reaktion auf die derzeitige Corona-Pandemie, die insbesondere der Vorsorge und bei Erkrankungen der Nachverfolgbarkeit (also im Grunde nachgelagerte Vorsorge gegenüber den Kontaktpersonen) dient. Folgende Maßnahmen von Arbeitgebern wurden von den Behörden für zulässig erachtet:

  • Temporäre Erhebung, Speicherung und Nutzung der privaten Handynummer der Beschäftigten, um sie kurzfristig z.B. über Betriebsschließungen informieren oder sie auffordern zu können, nicht im Büro zu erscheinen, um so die Infektionsgefährdung der Beschäftigten zu verringern. Die erhobenen Kontaktdaten der Mitarbeiter sind mit dem Ende der Corona-Pandemie jedoch wieder zu löschen.
  • Befragung von Urlaubsrückkehrern, ob sie sich in einem, durch das Robert Koch-Institut festgelegten Risikogebiet aufgehalten haben. Eine Negativauskunft des Beschäftigten genügt regelmäßig. Liegen weitere Anhaltspunkte vor, darf auch eine weitere Nachfrage erfolgen. Die Abfrage des konkreten Ziels, des Zwecks oder der Dauer des Aufenthalts ist nicht erlaubt.
  • Anordnung eines Besuches bzw. einer Konsultation des Betriebsarztes, sofern begründete Zweifel an der Arbeitsfähigkeit bestehen. Davon kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn bekannt ist, dass sich der Beschäftigte zuvor in einem Risikogebiet aufgehalten hat und somit Ansteckungsrisiken ausgesetzt war.
  • Befragung erkrankter Mitarbeiter, zu welchen Personen im Unternehmen sie Kontakt hatten.  Betroffene Beschäftigt sollten um die Vorlage einer Liste von Kollegen gebeten werden, die dann ihrerseits  vom Arbeitgeber angesprochen werden. Eine unternehmensweite namentliche Nennung des erkrankten Beschäftigten ist grundsätzlich untersagt.
  • Übermittlung von Informationen über erkrankte Mitarbeiter an Behörden. Es ist denkbar, dass sich Hoheitsträger in Zukunft an Unternehmen wenden und Daten von Mitarbeitern anfordern, die an Covid19 erkrankt sind. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein solches Auskunftsersuchen von einer Rechtsgrundlage gedeckt ist. Der Landesdatenschutzbeauftragte Baden-Württemberg geht jedoch grundsätzlich von einer mit der Übermittlungspflicht korrespondierenden Übermittlungsbefugnis der Arbeitgeber aus.

4. Das darf ich nicht als Arbeitgeber

Zur Eindämmung der Seuche ist jedoch nicht alles erlaubt. Vor allem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verbietet eine Reihe an denkbaren Maßnahmen. So wurden die folgenden Handlungen von Arbeitgebern von den Datenschutzbehörden für unzulässig erklärt:

  • Keine Messung der Körpertemperatur der Mitarbeiter vor Betreten des Büros. Denn eine solche Maßnahme ist weder geeignet noch erforderlich. Weder belegt eine erhöhte Körpertemperatur eine Infektion mit dem Corona-Virus, noch geht eine Erkrankung zwangsläufig mit Fieber einher. Wir wollen jedoch darauf hinweisen, dass dieser Punkt von den Aufsichtsbehörden aktuell unterschiedlich bewertet wird. So hält der Landesdatenschutzbeauftragte Hamburg eine Temperaturmessung ausnahmsweise für zulässig: „In Arbeitsumfeldern mit besonders engem Kontakt ist in der derzeitigen Lage auch ausnahmsweise die Messung der Körpertemperatur (…) denkbar. Dasselbe gilt für Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Einrichtungen, die für die akute Versorgung der Bevölkerung unverzichtbar sind, etwa Krankenhäuser oder Medizinproduktehersteller. In diesen Fällen sind nicht die (…) Körpertemperatur zu speichern, sondern lediglich die Information, dass aufgrund des Eingangs-Checks der Betroffene aufgefordert wurde, sich für einen definierten Zeitpunkt nicht an die Arbeitsstätte zu begeben.“
  • Keine Veröffentlichung oder Mitteilung der Namen von Erkrankten oder unter Infektionsverdacht stehenden Personen im Unternehmen. Dies ist nur ein Grundsatz. Gerade in großen Unternehmen muss nicht jeder Mitarbeiter wissen, ob ein anderer Beschäftigter mit Covid19 infiziert ist. Eine Offenlegung ist nach Auffassung der Datenschutzbehörden nur rechtmäßig, wenn die Kenntnis der Identität für die Vorsorgemaßnahmen der Kontaktpersonen ausnahmsweise erforderlich ist.

Die oben unter Ziffer 3 und 4 skizzierten Leitlinien sind zu beachten. Arbeitgeber können ihre Befugnisse zur Nutzung von Daten in diesem Kontext auch nicht dadurch ausweiten, dass sie sich von den Mitarbeitern weitergehende Einwilligungen einholen. Denn solche Einwilligungen sind unzulässig, da es ihnen an der erforderlichen Freiwilligkeit fehlt. Der Mitarbeiter befindet sich in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis und kann hier faktisch nicht frei wählen, ob er/sie die Einwilligung erteilen oder verweigern möchte, weil ihm/ihr sonst (wirtschaftliche) Nachteile drohen.

5. Das kann ich von meinen Mitarbeitern verlangen

Beschäftigte müssen bei Infektionsschutzmaßnahmen kooperieren und den Arbeitgeber unterstützen. Dies folgt aus den Nebenpflichten ihres Arbeitsvertrages, insbesondere den sich daraus hergeleiteten Rücksichts-, Verhaltens- und Mitwirkungspflichten gegenüber dem Arbeitgeber oder Dritten. Nach Ansicht der Datenschutzbehörden beinhaltet dies die Pflicht zur Information des Arbeitgebers über das Vorliegen einer Corona-Infektion oder des Verdachts einer solchen Infektion.

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Arbeitsrecht

Coronavirus und die Kündigung von Arbeitnehmern

Kann ich als Arbeitgeber angesichts der Corona-Krise und den damit verbundenen Einnahmeverlusten meinen Arbeitnehmern kündigen – möglicher Weise mit der Zusage, sie nach der Krise wieder einzustellen?

Es ist zu unterscheiden:

Kleinbetrieb

So genannte Kleinbetriebe, also Arbeitgeber, die nicht ständig mehr als zehn (10) Arbeitnehmer beschäftigen, unterfallen nicht dem Kündigungsschutzgesetz. Das bedeutet, dass ein Arbeitgeber mit maximal 10 Arbeitnehmern alle Arbeitsverhältnisse ohne Nachweis eines Kündigungsgrundes  beenden kann. Er ist im Falle einer Kündigung lediglich an Formvorschriften (schriftliche Kündigung!) und die Kündigungsfristen/ Kündigungstermine aus dem Arbeitsvertrag bzw. dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) gebunden. Allerdings kann auch im Kleinbetrieb für einzelne Arbeitsverhältnisse aufgrund  von Sonderkündigungsschutzgesetzen (z.B. Mutterschutz und der Schutz von Schwerbehinderten) eine Kündigung erschwert bzw. vorübergehend ausgeschlossen sein.

Die entscheidende Grenze von „nicht mehr als 10 Arbeitnehmern“ ist bisweilen schwer zu bestimmen, da es um 10 Vollzeitkräfte geht. Es wird also nicht zwingend „nach Köpfen“ gezählt, vielmehr werden Teilzeitbeschäftigte anteilig gerechnet. Ferner spielen saisonale Schwankungen eine Rolle und vorübergehend pausierende Arbeitnehmer (Mutterschutz, Elternzeit, Krankheit, etc.) und die zu ihrer Vertretung eingestellten Personen werden nicht doppelt gezählt. In Zweifelsfällen empfiehlt sich eine sachkundige Beratung.

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, den zu kündigenden Arbeitnehmer in absehbarer Zeit wieder einzustellen, macht dieses eine Kündigung nicht unwirksam. Eine endgültige Trennungsabsicht ist nicht erforderlich. Der Vorwurf „treuwidrigen Verhaltens“ scheidet ohne Hinzutreten weiterer Umstände aus – eben weil der Gesetzgeber Kleinunternehmen vom Kündigungsschutzgesetz ausgenommen hat. Der Arbeitnehmer ist lediglich durch die gesetzliche/ vertragliche Kündigungsfrist temporär geschützt.

Kein Kleinbetrieb – „normaler“ Betrieb

Arbeitgeber, die ständig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen, unterfallen dem Kündigungsschutzgesetz. Es bedarf dann eines der gesetzlich geregelten Kündigungsgründe,  um kündigen zu können, wenn das Arbeitsverhältnis bereits mehr als 6 Monate andauert.

Mit Blick auf die Corona-Krise wäre an krankheitsbedingte Kündigungen oder betriebsbedingte Kündigungen zu denken.

Mit krankheitsbedingter Kündigung ist die Erkrankung eines konkreten Arbeitnehmers gemeint, nicht aber die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Pandemie.

Hat sich tatsächlich ein Arbeitnehmer mit dem Virus angesteckt, wird sich damit eine Kündigung ohne einen schwerwiegenden Verlauf der Erkrankung nicht rechtfertigen lassen. Denn aus der sechswöchigen Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall ist abzuleiten, dass ein Kündigungsgrund erst dann vorliegen soll, wenn es um längere Ausfallzeiten oder um eine Häufung von vielen kurzen Erkrankungen geht. Genau das ist aber in Corona-Fällen bei dem einzelnen Arbeitnehmer nicht zu erwarten.

Es blieben dem Arbeitgeber somit betriebsbedingte Gründe. 

Ob betriebsbedingte Kündigungsgründe vorliegen,  ist stets Einzelfallfrage. Ein Auftragsmangel  oder der Wunsch, Kosten zu sparen, sind regelmäßig noch kein betriebsbedingter Kündigungsgrund. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitergeber zum Beispiel den Auftragsmangel als Anlass nimmt, seinen Betrieb umzuorganisieren, was dann gegebenenfalls den Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge hat (und Kosten sparen mag). Es würde sich eine Sozialauswahl anschließen, in deren Rahmen diejenigen Arbeitnehmer zu ermitteln wären, denen betriebsbedingt gekündigt werden soll. Ein betriebsbedingter Kündigungsansatz ist demnach als „Schnellmaßnahme“ eher ungeeignet, da er auf eine dauerhafte Änderung ausgerichtet ist.

Fazit

Kleinbetriebe können kurzfristig mit der Kündigung von Arbeitnehmern auf die aktuelle Corona-Krise reagieren.

Kommt das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung, schützen die dort geregelten Kündigungsgründe vor einer unmittelbaren Kündigung. Mit Krankheit begründete Kündigungen erfordern eine Einzelfallbetrachtung. Krankheitsgründe spielen regelmäßig erst nach Ablauf der ersten 6 Krankheitswochen eine Rolle.

Eine Pandemie – wie aktuell beim Coronavirus – ist „noch“ kein betriebsbedingter Kündigungsgrund, kann aber Anlass für eine Betriebsänderung sein, die dann Arbeitsplätze wegfallen lässt.

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Arbeitsrecht

Coronavirus und Kurzarbeit: Fristen beachten!

Das Coronavirus und die damit zusammenhängenden Krankheitsfälle oder staatliche Schutzanordnungen zwingen viele Arbeitgeber zum Umdenken bei Personalkosten. Eine kurzfristig umsetzbare Option ist die Anordnung von Kurzarbeit, um Leistungen Arbeitsagentur zu erhalten.

Unter Kurzarbeit versteht man die vorübergehende Verkürzung oder Einstellung (= Kurzarbeit Null) der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit. Das kann dann den gesamten Betrieb oder auch nur einen bestimmten Betriebsteil betreffen. Es müssen jedoch – nach der letzten Gesetzesänderung – mindestens 10% der Arbeitnehmer betroffen sein. Die Anordnung von Kurzarbeit zielt als vorübergehende Maßnahme darauf ab, das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die gleichzeitige Anordnung von Kurzarbeit schließen sich somit aus.

Die Anordnung von Kurzarbeit setzt voraus, dass der Arbeitgeber aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen (oder aufgrund tarifvertraglicher Regelungen oder einer Betriebsvereinbarung) berechtigt ist, Kurzarbeit anordnen zu dürfen. Fehlte bisher eine solche Klausel im Arbeitsvertrag, kann sie noch nachträglich vereinbart werden, was das Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetzt. Gegebenenfalls ist mit jedem betroffenen Arbeitnehmer eine solche Vereinbarung nachzuholen.

Wichtig:

Die mit der Arbeitszeitverkürzung einhergehenden Entgelteinbußen gleicht die Arbeitsagentur auf Antrag(!) teilweise aus. Der Antrag ist frühzeitig zu stellen, spätestens am letzten Tag des betreffenden Monats. Für die Monate vor Antragstellung wird grundsätzlich kein Kurzarbeitergeld gezahlt.

Die Höhe des Kurzarbeitergeldes beträgt 60% der sogenannten „Nettolohndifferenz“, also des durch die Kurzarbeit ausgefallenen Nettoentgelts. Lebt mindestens ein Kind im Haushalt des Arbeitnehmers, beträgt das Kurzarbeitergeld 67% des ausgefallenen Nettoentgelts. Die Berechnung erfolgt pauschal anhand von Entgelttabellen.

Es ist in der Diskussion, die für den Arbeitnehmer zu erwartenden Nettolohneinbußen weiter auszugleichen. Da bleibt das Gesetzgebungsverfahren abzuwarten.

Die Bundesagentur für Arbeit hält auf ihren Internetseiten Antragsformulare und aktualisierte Hinweise zur Corona-Krise bereit.

Ein Einstieg findet sich hier: https://www.arbeitsagentur.de/unternehmen/finanziell/kurzarbeitergeld-uebersicht-kurzarbeitergeldformen